İş Hukuku’na yeni giren Cinsiyet Ayrımcılığı Yasağının gerekçeleri, tanımı, kapsamı, uygulama alanı “Kadın-Erkek Ayrımcılığı” başlığı altında incelenmeye çalışılmıştı.

           

Yaptırım konusu ise, 4857 Sayılı İş Yasası’nın 5.maddesine aykırı durumlarda uygulanacak Tazminatı öngören aynı Madde ve İdari Ceza hükmü ile 2821 Sayılı Sendikalar Yasası’nın 31.maddesi değerlendirilerek sunulacaktır.

 

Eşit Davranma İlkesini öngören 4857 Sayılı İş Yasası’nın 5.maddesinin 3.fıkrası emredici niteliği nedeniyle sözleşme hürriyeti ile ortadan kaldırılması mümkün bulunmamaktadır. Bu hüküm ile, Sözleşme Hürriyetine bir istisna getirilmiştir.

 

Madde hükmünün İş sözleşmesinin yapılmasında, şartların oluşturulmasında, uygulanmasında ve sona erdirilmesinde tanınan haklar ile aykırı durumlarda uygulanacak Yaptırım hükmünün ortaya çıkardığı çelişkilerin iki ayrı yönden incelenmesi gerektiği görüşündeyim.

 

Birincisi 5.maddenin 3. fıkrası iş ilişkisi olmamasına karşın işverenleri, işçileri işe alır iken cinsiyet ayrımcılığı yasağı ile bağlı kılmaktadır. Aksi halde yapılan işlemler geçersizlik yaptırımı ile karşı karşıyadır. Başka anlatımla işe alma işlemi baştan itibaren “Yok Hükmü”ndedir.

 

İkincisi ise Madde hükmünün 6.fıkrasında  “İş ilişkisinde veya sona ermesinde yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı davranıldığında işçi, dört aya kadar ücreti tutarındaki uygun bir tazminattan başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep edebilir.”öngörülmüştür.

 

Buna göre ayrımcılık yasağının yaptırımını düzenleyen fıkra hükmü, ancak iş ilişkisinde veya sona ermesinde dört aya kadar ücreti tutarında tazminat ile yoksun bırakıldığı hakları isteyebilme hakkını tanımaktadır. İşe başlamadan böylesi bir istemi söz konusu olmayacaktır.

 

Bu da kadın ve erkeğe çalışma hayatına atılmada fırsat eşitliğini sağlamaya yönelik 3.madde hükmüne, anlamsız ve etkisiz nitelik kazandırmıştır. Yani 3.fıkra ile 6. fıkra hükümleri önemli sayılacak çelişki arz etmektedir. İşçi tazminatı ancak iş ilişkisi doğduktan ve devamı sürecinde isteyebilecektir. Başka anlatımla, Kanun açıkça ayrımcılık nedeniyle tazminat yaptırımının uygulanabilmesi için bir iş ilişkisini ve işçi sıfatlarının varlığını şart koşmaktadır.   Kanunun açık ve kesin lafzı karşısında Tazminat İsteme Hakkı bulunmamaktadır.

 

Konuyla ilgili diğer Yaptırım  ise, Yasa’nın “İdari Ceza Hükümleri” başlıklı Bölümünün 99. maddesinde öngörülmüştür.

 

Kanun koyucu  iş sözleşmesi kurulmasında, uygulanmasında veya sona ermesinde ayrım yapmadan ”5.maddedeki ilke ve yükümlülüklere aykırı davranan işveren ve işveren vekillerine bu durumdaki her işçi için elli milyon TL para cezası” verileceğine hükmetmiştir.

Ayrımcılık konusundaki iddiaların işçi tarafından kanıtlanması gerekmektedir. Şayet işçinin elinde durumu ispat edecek belgeler var ise,  işveren aksini ispat etmek yükümlülüğündedir.

 

İşçilerin işe başvurmaları ile ilgili Ayrımcılığın önemli kanıtı günümüzde yazılı basının “Eleman Aranıyor-Askerliğini Yapmış Erkek  … Mühendis  Alınacak ”vb ilan sütunlarında görülmektedir. Kanun koyucu bu ve benzeri gazete ilanları karşısında uygulamacılar için nasıl bir yol izlenmesi gerektiğini öngörmemiştir. Sanırım söz konusu ilanlar AYRIMCILIK  konusunda, tartışılmaz hukuki kanıt olacaktır.     

 

Çalışan İşçiler için Sendikal Güvence sayılan Ayrımcılığı yasaklayan bir başka Yasal düzenleme ise, 2821 sayılı Sendikalar Yasasının 31 maddesinin 3. ve 5. fıkralarında yer almıştır.

 

31 madde hükmünde “….İşveren bir sendikaya üye olan işçilerle sendika üyesi olmayan işçiler veya ayrı sendikalara üye olan işçiler arasında işin sevk ve dağıtımında işçinin mesleki ilerlemesinde işçinin ücret ikramiye ve primlerinde sosyal yardım ve disiplin hükümlerinde ve diğer hususlara ilişkin hükümlerin uygulanması veya çalıştırmaya son verilmesi bakamından herhangi bir ayrım yapamaz.

…….  

İşçiler sendikaya üye olmaları veya olmamaları iş saatleri dışında veya işverenin rızası ile iş saatleri içinde işçi sendika veya konfederasyonlarının faaliyetlerine katılmalarından dolayı işten çıkarılamaz veya herhangi bir nedenle farklı muameleye tabi tutulamazlar.”öngörülmüştür.

 

Sendikalar Yasası’nın yukarıda öngörülen yasak hükümlerine aykırı durumlarda Yaptırım Hükmü yine madde hükmü içinde 6.fıkrada öngörülmüş bulunmaktadır.

 

Fıkra hükmünde “İşverenin üçüncü ve beşinci fıkra hükümlerine aykırı hareket etmesi halinde işçinin ücretinin bir yıllık tutarından az olmamak üzere bir tazminata hükmedilir. İşçinin İş Kanunları ve diğer kanunlara göre haiz olduğu bütün hakları saklıdır. Ancak bu fıkraya göre tazminata hükmedilmesi halinde, İş Kanunlarındaki kötü niyet tazminatı uygulanmaz.” denilmektedir.

 

Yeni İş Yasası ile Çalışma Hayatının geniş anlamda tanıştığı Eşit Davranma İlkesini esas alan Ayrımcılık ve Yaptırımlar konusunun uygulanabilirliği yargı kararları ile örtüşmedikçe netlik kazanamayacaktır.

 

Kısaca incelendiğinde görülen çelişkiler, sorunlara çözüm getirmeyeceğini göstermektedir.Cinsiyet Ayrımcılığını  ortadan kaldıracak etkin fırsat eşitliğini sağlayacak yeni hükümler getirilmelidir. Tazminata ve İdari Cezalara ilişkin hükümler caydırıcı nitelikte olmalıdır.Aksi halde daha önce de ifade etmeye çalıştığımız üzere, Avrupa Birliği Tam Üyeliğine kabul edilemeyiz.

 

Bunun için Kadın Haklarının Korunması, Çalışma Hayatına atılmada Kadınlara  fırsat eşitliğinin sağlanması gerekir.

 

Sevgiyle, Sağlıklı Kalınız.

 

[email protected]